現在、閣議決定された司法制度改革推進計画の中で、民事訴訟における弁護士費用の敗訴者負担制度の導入が検討されており、遅くとも平成１６年通常国会に法案を提出する旨が公表されています。しかし、ただでさえ一般市民にとっては大企業たる証券会社との訴訟は大変な負担となるところ、このような制度が導入されれば、敗訴した場合には証券会社側の弁護士費用まで負担させられることとなり、被害回復のための訴訟提起はますます困難なものとなります。これでは一般市民は大企業の違法行為の前に常に泣き寝入りを余儀なくされることとなりかねません。
そこで当研究会では、２０００年１１月１６日に弁護士費用の敗訴者負担に対する意見書、２００１年６月２日に弁護士報酬の訴訟費費用化に反対する声明、２００２年６月１日にも「弁護士報酬の敗訴者負担」に反対する声明を作成し、反対意見を公表しましたが、さらにその後の状況を受けて、今般、以下の意見書を作成し、司法制度改革推進本部事務局に提出しました。是非、ご一読ください。
司法制度改革推進本部事務局 御中
「弁護士報酬の敗訴者負担」に反対する意見書
当全国証券問題研究会は、1992年２月の結成以来、ワラント・株式・投資信託などの証券取引被害の救済と、投資家保護のための制度改革に一貫して取り組んできた弁護士の団体である。当研究会は、年２～３回のペースで既に２８回にわたって全国各地で研究集会を開催している他、適宜の声明・意見書の公表や、投資家勝訴の裁判例集である「証券取引被害判例セレクト」の編集・出版を行っている。かかる裁判例集は、現在、２１巻に達しており、掲載判決数は３００件を超えるに至っているところ、これら多数の投資家勝訴判決と、そこに示された投資家保護の法理は、当研究会の活動の成果とも言うべきものである。（当研究会の活動の詳細はホームページ（http://zenkokuken.com）をご参照いただきたい）。
当研究会は、既に2000年11月16日、2001年６月２日、2002年６月１日の３回にわたり、弁護士報酬の敗訴者負担に反対する声明ないし意見書を可決し、これを公表してきたものであるが、本意見書をもって再度、反対の意見を表明する。その理由は、以下のとおりである。
記第１ 被害者たる投資家に与える著しい萎縮効果
弁護士費用の敗訴者負担制度の導入は、司法アクセスを促進するためとして提唱されているようである。しかしながら、証券取引被害訴訟（顧客たる投資家と証券会社ないし証券会社従業員との訴訟）への同制度の導入は、司法アクセスの促進どころか、投資家による訴えの提起を著しく萎縮させることは確実であり、とりわけ弱い立場にある者ほど訴訟提起は困難になってしまう。そして、かような萎縮効果は、投資家の正当な権利行使や被害救済の実現を困難ならしめることはもちろん、判例法理を通じての適正な投資勧誘ルールないし取引ルールの形成、確立をも妨げる結果をもたらすこととなる。
以下、我々が多数の証券取引被害訴訟への取組を通じて実感してきたこの種訴訟の実情に基づいて、具体的な根拠を指摘していくこととする。１ 勝敗の見通しを立てることの困難さ
証券取引被害訴訟では、通常の一般民事事件とは異なり、投資家側弁護士において確たる勝敗の見通しを立てることができる事件は極めて希にしか存在せず、実際にも、勝訴判決を獲得することは容易ではない。
この点、証券取引被害訴訟全般の投資家勝訴率を分析的に検討、公表した資料はないが、例えば、判例タイムズ１０９５号「証券関係訴訟について」では、平成１０年以降の一定期間中の大阪地裁本庁での証券取引被害訴訟につき、投資家勝訴（一部勝訴含む）は１４％、和解が１９％と記載されており、これによれば投資家全面敗訴は６７％にも達していることとなる。かような数字はやや極端過ぎるにしても、我々の実感としても、投資家勝訴（一部勝訴を含む）は提訴された件数の半分にも満たないものと思われ、証券取引被害訴訟が、多数の被害がありながら容易には勝てない訴訟類型の典型となっていることは否定できない。これには、以下のような金融商品取引被害全般に共通する深刻な要因がある。(1) 投資家側の立証責任負担の重さ
① 証券取引被害訴訟においては、原則として投資家側が証券会社側の違法行為について立証責任を負わされている。然るに、事実関係に関する証券会社側と投資家側の主張は真っ向から対立することが多く、言った言わないに終始してしまえば、立証責任を負担する投資家は敗訴とならざるを得ない。その上に、証券会社と投資家の間における証拠の偏在や情報力の格差が実に著しいものであることは言うまでもなく、投資家側が、証券会社側が綿密な打ち合わせによって作り上げた主張や証言に対抗して、違法行為の実態を立証していくことは容易ではない。
そのため、投資家側弁護士としては、訴訟提起後に文書提出命令申立や調査嘱託申立等の訴訟上の証拠収集手続を利用して可能な限りの調査を尽くし、さらには弾劾証拠等を有効に活用した証券会社社員への反対尋問の工夫を行うなどして立証活動を行うこととなるものの、提訴前の段階で、かような立証の成否につき確たる見込みを立てることなど、極めて困難である。
② しかも、この問題は、被害に遭った者が高齢者等の社会的弱者であればあるほど、深刻なものとなる傾向がある。このような属性の顧客が、取引記録等の資料と齟齬がないように理路整然と証言を行う証券外務員に対抗し得るほどに、過去の取引に関する事実を的確に再現することは困難であり、また、このような顧客は、証券会社を全面的に信頼しているだけに、勧誘内容等に関する証拠資料を意識して残していることも少ないのが通常だからである。(2) 非定型的な法律判断
① 次に、証券取引被害は、事実関係が確定された場合でさえ、単純な条文の当てはめにとどまらない非定型的な法律判断（違法性判断）が必要となる紛争類型であり、そこでは、投資家の属性や取引の内容をはじめとする事案毎の様々な判断要素に基づく総合判断が行われるのが常となっている。また、後記のとおり、証券取引被害に関する判例法理は、バブル崩壊後の多数の訴訟による裁判例の蓄積により、日々、深化を遂げてきたものであるが、今なお欧米諸国に比して著しく立ち後れていることは否めず、発展途上の流動的段階にある。これらの事情のため、証券取引被害訴訟においては、同様の事案であってさえ、裁判官の投資被害に対する主観的な価値判断や理解度の差異によって、結論が分かれることが多いのが実情である。
後記の逆転判決の多さは、まさにこのような実情に起因するものであるが、例えば、最新の投資家逆転勝訴判決である大阪高裁平成１５年６月１９日判決では、「ある勧誘が断定的判断の提供による勧誘として違法となるか、営業活動とかセールストークとして違法とまではされないのかの判断は、それほど容易ではない」として、証券取引被害における法律判断が裁判所にとっても難しいものであることが明示されている。その上で同判決は、「個々の顧客の能力、知識や経験、取引の具体的な経過に照らし、投資の有利性・危険性に関する顧客の判断を誤らせる危険が大きく、営業活動としての社会的相当性を逸脱して行われた勧誘」は違法となると判示している。このような非定型的な総合判断の結果、一審判決と異なる投資家勝訴の結論が導かれたわけであり、ここには証券取引被害訴訟の特性が典型的に示されていると言うことができよう。
② さらに、証券取引被害訴訟にあっては、投資家が主張する違法行為が認められた場合にも、過失相殺が行われて認容額が減じられ、一部勝訴（一部敗訴でもある）にとどまることが大半となってしまっている。かような過失相殺は、まさに当該訴訟に表れたすべての事情を斟酌しての裁判所の裁量的判断で決せられているのが実情であり、提訴時点において投資家側が具体的な勝訴割合の見込みを立てることを一層困難とする要因となっている。(3) 新商品、新たな被害類型の登場
加えて、証券取引被害訴訟には、業界において次々に新商品が開発され、販売されることから、常に新たな被害が登場し、投資家は新たな主張、新たな法理をもって、裁判所を説得しなければならないという特殊性がある。
例えば、ワラント被害についてであれば、この１０年間の２００件近い投資家勝訴判決によって確立された判例法理をもって対処できるため、他の被害類型に比べ、ある程度は勝敗等の見込みを予測することができる。しかし、実際にはこの数年は、もはやワラント被害など生じておらず、これに代わるかのように、ＥＢ等の仕組債やハイリスク型の投資信託のようなデリバティブを組み込んだ難解な商品が一般投資家に販売されるようになっており、これらについての訴訟が多発するに至っている。そしてかような新商品に関する訴訟では、投資家側は、ある程度は従前のノウハウや判例法理を応用することができるにしても、商品構造が異なり、法規制や経済情勢等の前提状況も異なるだけに、またも証拠の偏在や情報格差の中での一からの情報収集や調査を行い、当該被害に応じた救済法理を打ち立てた上で、確固たる勝敗の見通しなきままに、新たな戦いを余儀なくされているのが実情である。
そして、後記のワラント被害がその典型であったように、新商品や新たな被害類型の訴訟においては、初期段階では裁判所の理解を得られずに投資家敗訴となることが多く、先例となる裁判例や投資家逆転勝訴判決の登場を経て、次第に投資家勝訴の裁判例が増えていくのが通常である。(4) 金融商品販売法について
最後に、平成１３年４月施行の金融商品販売法においては、証券のみならず金融商品全般について、損害賠償に直結した説明義務が明文化されたが、同法によって投資家が訴訟を提起しやすくなったわけではない。同法では説明義務違反の立証責任が投資家側にあることは何ら変わっていない上に、ほぼすべての金融商品について勧誘を要件としない一般的説明義務を定めたものであることもあって、説明義務の内容は従来の判例法理より遙かに後退したレベルの低いものとなっている。これに該当することを完全に立証して勝訴できるような単純明快な事案など皆無に近く、現状においても、投資家は、不法行為や債務不履行を根拠とした損害賠償請求訴訟を行わざるを得ないのが実情であって、前記(1)～(3)に述べたところは何ら変わるところがないのである。２ 逆転判決に見る実情
(1) 以上のような勝敗の見通しを立てることの困難さを端的に示すものとして、証券取引被害訴訟における投資家逆転勝訴判決の多さを指摘することができる。
すなわち、当研究会が入手している判決だけを対象にしても、一審で投資家が全面敗訴した後、控訴審で証券会社の責任が認められた投資家逆転勝訴判決（一部勝訴を含む）は、実に４３件に達している。
これらはいずれもこの１０年間の判決であり、とくに平成９年～１０年頃の判決は、後記のワラントや投資信託の説明義務に関する判例法理を確立する意義を有していたと言える。また、損失補償・利回り保証約束を伴う勧誘の評価については、それが公序良俗に反することとの関係において結論が分かれていたところ、投資家逆転勝訴となった東京高裁平成７年１１月１５日判決が最高裁で維持されて、この点についての判例法理が確立されるに至っている。
(2) 近時の状況を見ても、平成１３年には、ワラント、株式、投資信託、転換社債というバラエティに富んだ内容で５件の逆転勝訴判決がある。平成１４年～１５年は、まだ判決情報を収集中の段階にあるが、それでも既に５件の逆転勝訴判決が報告されている。これらを見ても、現在もなお、様々な商品について、新たな判例法理、より深化した判例法理が形成されつつあることが明らかである。
また、上記のうち、最新の判決と言える大阪高裁平成１５年６月１９日判決や大阪高裁平成１４年１１月２９日判決では、証拠調（証人尋問）も行われることなく、短期間の審理で逆転判決が下されており、まさに裁判官の価値判断や理解度によって結論が左右されていることが窺える。３ 著しい萎縮効果
(1) 以上のとおり、証券取引被害訴訟においては、投資家側が確たる勝敗の見通しを立てて訴訟に臨むことは困難であるし、実際にも、勝訴判決を獲得することは容易ではない。前例の少ない新商品に関する被害ともなれば、尚更である。そのため我々弁護士は、投資家から相談を受けた際には、必ずこれらの実情を説明して十分なリスク告知を行い、敗訴により弁護士費用（着手金）や訴訟費用が無駄な支出になるおそれがあることの理解を得た上で、証券会社に対する訴訟を受任している。ところが、既に証券取引にて多額の損失を被っている投資家にとっては、このような支出さえ容易ではない場合があり、上記のような弁護士からのリスク説明によって訴訟提起を断念する投資家は少なくない。リスクを承知で、それでも泣き寝入りはしたくないと考えた者のみが、訴訟提起に至っているわけである。
なお、我々弁護士も、以上のような実情を考慮して、証券取引被害に関しては、提訴時には一般事件より低めの着手金しか受領しないこともあり、金銭的余裕のない社会的弱者が被害者である場合や、社会的問題と言うべき新種被害のケースについては、さらに低額の着手金にて受任することもある。(2) 然るに、ここに「敗訴すれば証券会社の弁護士費用を負担しなければならない」との前提が加われば、着手金にとどまらず相手方の弁護士報酬全体が負担の対象となるわけであるから、敗訴時の費用負担はこれまでの数倍になりかねない。このような負担を前提に、それでも確たる勝訴見込みの立たない訴訟を提起しようとする投資家は希であるものと思われ、提訴を決意できる投資家が激減することは確実である。とりわけ、資力に余裕のない社会的弱者ほど、これ以上の損はできないことから、敗訴リスクに伴う弁護士費用負担のリスクに耐えられず、提訴を断念せざるを得なくなることは、これを容易に予測することができる。
また、前記のとおり、証券取引被害においては逆転勝訴判決が少なくないところ、一審で敗訴した投資家が、控訴審の相手方の弁護士費用の負担のリスクまで覚悟した上で控訴を行うことなど通常は不可能に近いと思われ、事実上、控訴の途も閉ざされるに至ることは必至である。
なお、証券取引被害の分野では、証取法上の損失補填禁止の建前から、証券会社は訴訟前の示談にほとんど応じず、日本証券業協会のあっせん制度も全くと言ってよいほど機能していないため、訴訟提起が被害回復の唯一無二の手段となっており、提訴が不可能となれば、投資家は、泣き寝入りする他はない。
(3) このように、投資家の訴訟提起を著しく萎縮させることとなる弁護士費用の敗訴者負担制度の導入は、投資家（とくに社会的弱者）の正当な権利行使を妨げ、証券取引被害の救済を否定するに等しいもので、裏を返せば大企業擁護、業界擁護のための制度に他ならず、断じて許容することはできないのである。第２ 証券取引被害訴訟の規範形成機能との関係
１ ところで、証券取引被害訴訟には、既に述べた各投資家ないし各個別事案における権利行使や被害救済の問題のみならず、判例法理を通じて適正な投資勧誘ルールないし取引ルールを形成、確立していくという重要な役割がある。
すなわち、証券取引被害の分野では、１０年前には、投資家が救済されることはほとんどなかった。それがこの１０年、弁護士から確たる勝訴の見通しは立てられないとして敗訴リスクの告知を受けながらも提訴に踏み切った投資家らにより、多数の投資家敗訴判決の山が築かれつつも、説明義務違反や適合性原則違反に代表される様々な違法類型が次第に判例法理として確立され、立法や業界の自主規制にも影響を与えていったことは、偽らざる事実である。２(1) この点、ワラント取引における説明義務を例にとっても、当初は法令上の明文の根拠がない説明義務の存在自体が激しく争われたし、説明義務を認めることが定着した段階でも、初期においては、ワラント訴訟においては行使期限が到来したら無価値になること及び価格変動が激しいことの２点のみを説明すれば足りるなどという裁判例も存在した。しかし、平成９年頃からは高等裁判所レベルでの投資家逆転勝訴判決が続出し、これらが最高裁でも維持されて、「顧客の理解を得るための配慮義務」としての説明義務が定着することとなった。そして説明義務の対象商品も、当初のワラントから、オプション、株式、投資信託、転換社債といったほぼすべての代表的な証券に及ぶようになり、平成１２年には、不十分ながらも金融商品販売法において、説明義務が明文化されるに至ったわけである。
なお、実際の訴訟においては、説明義務の存在自体はほぼ争いがなくなったものの、その内容や程度については、今も激しい争いが生じるのが常となっており、次々に新たな裁判例が生まれている。
(2) また、適合性原則も、平成４年の証取法改正で５４条１項１号にて初めて明文化されたものの、この時点では大蔵大臣の是正監督命令の対象となる行為という間接的な形の規定に過ぎなかった。それが平成６年後半頃からは、次々に適合性原則違反を私法上の違法行為として肯定する判決が現れ、かような判決は平成９年までには合計９件（高裁判決３件を含む）に達した。そして、その後の平成１０年の法改正では、直接的な証券会社への禁止規定の形で、同原則が規定されるようになった（４３条１号）。以後、同原則の適用場面は広がりを見せており、ワラント被害のみならず、オプション、株式、投資信託、転換社債といったほぼすべての代表的な証券につき、同原則違反の違法を肯定する裁判例が次々に現れている。
(3) 他にも、過当取引の法理や商品購入後の情報提供義務（助言義務）など、明文の法規制がない幾つもの問題ある取引類型ないし行為類型につき、これを一定の要件の下に違法とする判例法理が形成されつつある。３ 以上のとおり、証券取引被害においては、司法判断が行政や立法に先んじて規範形成機能を担ってきたと言うことができる。そして、前記のとおり、これらの法理も今なお発展途上にあり、次々に新商品が開発されて新種被害が生まれていく証券取引被害の特殊性からすれば、今後も適時の司法判断により実態に即した被害救済が実現され、そのための法理（投資勧誘等のルール）が確立されていく必要がある。
ところが、弁護士費用の敗訴者負担が導入されて、投資家が提訴に踏み切れなくなってしまえば、かような判例法理によるルールの形成、確立の機能は失われ、証券取引に関する違法行為は野放しとなってしまう。これでは、投資家の信頼を維持して、証券取引の健全化、活性化を図ることはおよそ不可能である。第３ 片面的敗訴者負担の現状
最後に、証券取引被害訴訟においては、既に弁護士費用の片面的敗訴者負担が実現されており、敗訴者負担制度の導入が司法アクセスの促進に繋がる要素は全くない。証券取引被害訴訟は、大半が不法行為に基づく損害賠償請求訴訟であって、弁護士費用も損害に含まれることとされており、投資家は、勝訴時には勝訴額に応じた弁護士費用を相手方から取得できるからである（なお、近時は、不法行為以外の訴訟類型でも、実質的に不法行為的側面があるとして証券会社に弁護士費用負担を命じている裁判例が少なくない）。以上述べたとおり、如何なる観点から見ても、証券取引被害訴訟に弁護士報酬の敗訴者負担制度を導入することは有害無益と言う他はなく、当研究会は、引き続きこれに断固反対していくものである。
平成１５年８月２８日
全国証券問題研究会
代表幹事 弁護士 櫛 田 寛 一
幹事長 弁護士 田 端 聡
事務局長 弁護士 中 嶋 弘
事務局次長 弁護士 今 井 孝 直